魏东：三谈“复旦投毒案”辩护策略技巧
三谈“复旦投毒案”辩护策略技巧
——兼谈被告人对辩护点的参与辩护问题
四川大学法学院 魏 东
（2015年1月9日）
针对“复旦投毒案”辩护策略问题，我此前于2014年12月9日、12月19日，在最高人民检察院正义网上连续发布了两篇博文，题目分别是《简评“复旦投毒案”辩护策略》、《再谈“复旦投毒案”辩护策略技巧》。此两篇博文，同时还在正义网微信圈里、朋友微信圈里、在网上都有大量转发，获得了较多关注，也引来了不少批评，现就其中一些批评公布一下回应意见，并就被告人对辩护点的参与辩护问题谈一些个人看法。
首先需要明确一下，尽管我对“复旦投毒案”二审辩护人的辩护策略技巧，主要是从“正面”意义上将其概括归纳为四点（即：其一，死刑案件的辩护技巧，核心在于发现疑点、强化疑点、引导焦点;其二，死刑案件的辩护技巧，通常要充分关注程序性辩护和证据性辩护，因其尤其具有充分的“法律依据”（程序法和证据法依据）;其三，死刑案件的辩护技巧，通常要恰当关照无罪辩护与罪轻辩护，应因案而异,一旦选择错误，可以说后果很严重;其四，辩护人另提罪名可以斟酌使用，但辩护人各自为阵不太合理），但我明确表示了对其中第四点不是很赞同。换句话说，我是注意到了复旦投毒案二审辩护中的一些“不足”——这些不足既可能是以二审辩护人言行表现出来、也可能是以上诉人（原一审被告人）言行表现出来，只是我没有对此展开具体叙说，而并非表示我“完全”赞同该案二审辩护之全部“策略技巧”。
张成敏教授（博客昵称普罗塔哥拉的学园）留言批评说：
读过两篇魏老师的文章，同时知晓蜀鼎云集高手在讨论。但我感觉不踏实。因为从文章和议题看，似乎高手们没有检阅审判实录。这个案件的看点就在于细节，不知细节就没有策略。可惜的是，我看见： 1.庭审实录有细节，起诉书和判决书，却没有反映； 2.辩方专家的所有主张实质都在支持控方，只是控方没有发现，这很可笑； 3.被害人代理律师比检察官强； 4.被告人律师有伦理问题，他们没有令人信服地证明他们是在为林森浩服务，这点不是策略问题，而是律师伦理学规则应当检讨的； 5.二甲基亚硝胺（NDMA)的主要知识没有被揭示：例如，（1）最早案例与林案应当做比较，比较之后，辩护律师应当知道自己该选择什么辩护，检察官如果知道，也应当提及；（2）NDMA有三致性，辩方专家傻乎乎的在证明其第三性，而且林森浩的研究题目就是快速制造大鼠爆发性肝变，但没有人提及三致性概念，（3）关于急性中毒、接触性中毒、剂量推算都有现成资料，可惜没有人用过，（4）林森浩三篇文章没有被认真引用……另外林森浩开玩笑的动机可以彻底否定，证据就在检察官手上，但是他们不会用——高手们既然要谈策略，还是请详细看法庭实录。
博友稷象留言认为：
（1）本案二审中，突然出现被告人的重大“事实澄清”，杀人的动机突然在二审成为焦点，确实令人难以理解。有些怀疑，律师与被告人的“会见”，是否有越界的可能？ （2）对于被告人二审当庭的重大“事实澄清”，与以前的侦查笔录、被告人在一审的法庭陈述不一致。但感觉被告人的事实澄清很不可信（即使该澄清属实，由于错过了侦查阶段的验证，无法通过证据予以支持）。 （3）辩护方提出是不是二甲基亚胺，这个问题不应当提出来。根据网络，被害人尿检中有二甲基亚安。 （4）网络上没有提供具体的细节，不知道胡志强依据的具体证据或理由是什么。 或许辩护方有一个基础工作没有做：被告人公开实验物品的制作过程、剂量等，辩护方二审前进行模拟与验证，然后根据模拟与验证的情况提出具体的主张。
我对张成敏教授和稷象博友的上述批评做了一个简短回应：尤其张老师指出的“不知细节就没有策略”和“高手们既然要谈策略，还是请详细看法庭实录”等批评很中肯，而我的发言主要是延伸开来讨论了一些有关刑事辩护的“普适性”问题，显得较为苍白（尽管现场发言可能要具体得多）。再如张老师所提及辩方律师的专业表现问题以及稷象博友所提律师会见“是否有越界的可能”等疑问，我们在讨论中也有所提及。这些讨论本来是“小范围”交流意见，发出来免不了贻笑“大方”，应该深刻反思的是我们。
博友大车司机对于我所提出的“依法辩护”提法提出了“辩护都是依法进行的”的诘问（意即“难道还存在不依法进行辩护的情况吗？”），博友Joanna则在此基础上提出了辩护合法性与判决合理性问题，指出：
有合理不合法，也有合法不合理，上个世纪的英国女子深知此道，所以写出了东方快车谋杀案。我只知道如果我是被害者母亲的话，如果二审推翻一审判决，我会倾家荡产灭他满门。
我对博友大车司机和博友Joanna的简短回应是：刑事辩护策略研讨中，可能暗藏着某种错误倾向，就是有的刑辩律师横竖找出一大堆“辩护意见”，但是从法律和法理上讲，有些辩护理由并无法律依据，有的辩护人就说这是“合理不合法”之类的托辞。但是正如陈忠林教授所言，应该不存在“合理不合法”之说；从而，辩护人提出诸如“合理不合法”之类的辩护意见，就属于某种不成熟、非“依法辩护”。非“依法辩护”还有一种情况，就是通过触犯刑法第306条和律师法等的规定，这种非法性显性易于判断，这里不再展开。但，中国的刑事辩护举步维艰，即使是“依法辩护”，可能也会被扣上非法帽子、“过度辩护”、死磕律师等恶名，有的遭受非法打压，怪象环生。有鉴于此，我特意强调“依法辩护”，另有深意！
微信圈里有一些留言也值得关注，其中廖斌教授和胡毅律师的留言具有代表性。廖斌教授留言说：“不能纵容杀人者无悔过之心。能把杀人行为当成愚人节玩笑，也只有律师教得出来。律师把黑的说成白的不是坚持法治精神！”胡毅律师留言说：“一个高材生，利用其掌握的高科技实施杀人，社会危害性极大，手段极其残忍，情节极其恶劣，这恐怕才是合议庭的一致。不杀不足以匡扶社会！”应当说，廖斌教授和胡毅律师主要是从作为“具体个案”的正义性来解读复旦投毒案二审的判决结果的，其中关联了辩护策略技巧问题，尤其是廖斌教授关于“能把杀人行为当成愚人节玩笑，也只有律师教得出来”的批评能够“深度关联”刑事辩护策略技巧问题（尽管其当然否定“愚人节玩笑”和指责“律师教得出来”的说法并不严肃）。
可见，“复旦投毒案”二审辩护策略技巧中尚有许多问题值得检讨。此处再强调谈一谈上诉人（或被告人）对辩点的参与辩护问题：
死刑案件的免死辩护必须恰当遴选“依法辩护”的辩点，恰当确定哪些辩点需要被告人“参与辩护”、哪些辩点不需要被告人“参与辩护”，一切围绕着法律规定（和案情特殊性）而定。不同个案有不同辩点，但是有些辩点确实是共通的，如：无罪或者非死罪辩护，证据疑点辩护，认罪悔罪态度辩护等。这些个辩点有的是相互矛盾的，有的却是在特殊个案中需要辩护人“一个不漏地”加以综合运用的，必须因案而定。
就复旦投毒案而言，在原侦查期间、原一审期间形成的林森浩认罪证据比较充分的情况下，即使辩护人在二审期间“发现”了新证据、新情况而选择罪名辩护、证据疑点辩护、犯罪动机辩护等策略技巧，但是，辩护人原则上不能“绑架”上诉人（原一审被告人）无条件服从辩护人的这一辩护策略技巧。因为，上诉人一旦被绑架服从并选择这种辩护策略，上诉人就严重面临着以下两个困境：一是上诉人翻供和拒不认罪，这在绝大多数死刑案件中是被判决死刑立即执行的重要考量因素（而其仅在极少数死刑案件中成为不判处死刑立即执行的影响因素）；二是犯罪动机的新言说将进一步强化上诉人拒不认罪的司法认知。愚人节玩笑不足以减轻罪责，但足以令人生厌和强化此人杀人如玩笑的印象，正如当年药家鑫案辩护人声言药家鑫“激情杀人”、广州许霆声言“为银行保管好钱款”等言说效果一样，可谓语出惊人，舆论哗然，难以形成刑事辩护“正能量”。而事实上，即便辩护人要提出定罪量刑、证据疑点、犯罪动机上的辩护意见，辩护人在基本策略上就要切实兼顾好法律关于死刑适用的法律规定和有关司法解释规定（即被告人有认罪悔罪表现通常比被告人拒不认罪悔罪容易得到宽恕而不被判处死刑立即执行），不要绑架被告人也象辩护人一样高调出庭并“拒不认罪”；尤其是根据法律规定，在定罪量刑辩护、证据疑点辩护上，只有辩护人强势辩护而无被告人辩解，即使被告人不说话（当然包括不提出任何辩解意见），通常并不影响庭审效果；否则，让被告人跳出来大谈特谈“我无罪”或者“我冤枉”等，无异于就是拉着被告人殉葬，较多时候就是死路一条。复旦投毒案上诉人庭审中的“不当”表现（如其犯罪动机辩解和作案过程辩解等），不知其是否是同辩护人沟通协调的结果，在某种意义上是辩护人对“依法辩护”权衡不足所致。
设若林森浩不改变口供、不提出“自己没有故意杀人动机，而且称有事实要澄清”，而是“真诚”认罪悔罪，林森浩是否能够在一定程度上赢得法官和舆论人士的“好感”与“怜悯”，甚至赢得某种程度上“林森浩真诚悔罪后不会再杀人”的信心，再加之辩护人提出本案“证据疑点”和“死刑适用”方面的“通情达理”的免死辩护意见，那么，林森浩是否还有一丝生的希望呢？答案尽管是模糊不清的，但是我们对辩护策略技巧的追问仍有必要。
