四川省人民检察院邀请魏东教授 讲毒品犯罪的解释适用

2016年3月23日上午，四川省人民检察院邀请我院博士生导师魏东教授在国家检察官学院四川分院为全省公诉人培训班授课，来自全省各级人民检察院的公诉人120余人到场听课。魏东教授以“毒品犯罪的解释适用”为题，全面系统地研讨分析了毒品犯罪解释适用中的重要疑难问题及其解决办法，有针对性地提出了公诉工作对策方案。四川省人民检察院公诉三处副处长孔兵主持了授课活动。

从毒品犯罪案件的刑事辩护看公诉工作

原题：毒品犯罪的解释适用

——在四川省人民检察院公诉人培训班授课

四川大学法学院  魏 东

（2016年3月23日上午）

目录：

一、从毒品犯罪案件的刑事辩护看公诉工作

二、陪同贩毒案的定性处理

【另外有四个疑难问题，包括：吸毒者涉毒案的定性处理、代购毒品案的定性处理、居间介绍买卖毒品案的定性处理、走私贩卖运输制造毒品罪的停止形态的认定，有待学术论文正式发表后再作专门公布。】

尊敬的各位检察官、各位领导：

大家上午好！很高兴有机会同各位检察官一起讨论“毒品犯罪的解释适用”问题。

首先需要向大家说明一下：我的研究方向是刑法，因此我的发言主要是从刑法实体法的角度谈一谈毒品犯罪的解释适用问题；同时，兼顾到毒品犯罪案件公诉工作的特殊性，我也结合个人对毒品犯罪的理论研究、对毒品犯罪案件的刑事辩护的心得体会，以及我对毒品犯罪案件的公诉工作的观察，顺带谈一谈毒品犯罪案件的公诉工作中需要注意的一些问题，供大家参考；说得不妥当的，请大家批评指正。

我具体谈六个问题：一是从毒品犯罪案件的刑事辩护看公诉工作；二是陪同贩毒案的定性处理；三是吸毒者涉毒案的定性处理；四是代购毒品案的定性处理；五是居间介绍买卖毒品案的定性处理；六是走私、贩卖、运输、制造毒品罪的停止形态认定。

下面，我就从毒品犯罪案件的刑事辩护和公诉工作相互交叉的角度，先谈一谈毒品犯罪案件的公诉问题。

一、从毒品犯罪案件的刑事辩护看公诉工作

知己知彼才能百战百胜，因此，了解毒品犯罪案件的刑事辩护，可能有利于公诉工作的顺利进行。这方面，我们的许多公诉人身经百战，可能已经对毒品犯罪案件的刑事辩护有了较为深入的认识，也有了较好的应对经验。但是，据我观察和了解（我亲身参加了数十件毒品犯罪案件的刑事辩护），可能有一些“内幕性”的刑事辩护策略，值得公诉人学习、借鉴和采取有针对性的公诉策略予以化解。

——先谈一谈毒品犯罪案件的刑事辩护策略

关于毒品犯罪案件的刑事辩护策略，我用六个字来概括，就是：目标、策略、辩点。

目标：无罪、罪轻、免死

策略（方法）：证据辩护与实体定罪量刑辩护。

关于辩护策略（方法）。其中有一个现象，除非无罪辩护与免死辩护，成熟的刑辩律师一般不会太多进行“程序性辩护”（除非这个程序性辩护能够完全颠覆全案指控、或者有助于争取“免死”判决结果）；但是，不紧紧抓住证据辩护和实体性辩护的刑辩律师通常不是“刑辩高手”。（个别刑辩律师老是在程序瑕疵上“找茬”、但是忽略了证据辩护和实体性辩护，那是公诉人的福气、当事人的灾难！因为根据法律规定，“程序瑕疵”是可以依法补救的、且通常是不会影响定罪量刑的，而且一旦被告人也跟着瞎起哄并进行无罪辩解，则被告人因为认罪态度不好、因为法官厌恶而通常会被判重刑。）因此，刑事辩护的根本策略通常集中于两个问题：证据辩护与实体性定罪量刑辩护（其中证据辩护中通常要关照全部程序内容的审查辩护）。

辩点：证据（证据结构与证据链条，突破口可能出在司法鉴定意见）；程序（非法证据排除与证据采信）；定罪；犯罪形态；共犯地位和作用；量刑

——再谈一谈毒品犯罪案件的公诉策略

针对毒品犯罪案件的刑事辩护策略，公诉工作应当如何应对？我认为仍然可以用六个字来概括，就是：目标、策略、诉点。

目标：依法定罪（重中之重）、公正量刑

策略（方法）：举证与法律解释

诉点：证据结构与证据链条（完善证据结构，严密证据链条，坐实司法鉴定）；程序把关；侧重依法定罪、兼顾公正量刑，切忌被辩护人“扰乱方阵、攻破底线”（尤其是对于无罪辩护和“免死”辩护时，要切实抓住“依法定罪”这一底线、在必要时“挑明”辩护人意图并提示合议庭注意）。

公诉案件时的举证是关键环节、重要策略（方法），必须特别重视两个证据原理的审查运用：[1]

其一，证据结构的基本原理。理论上，证据结构类型可以分为星型结构、链型结构与混合型结构三类：星形结构，适合用于被告人有有罪供述的情况（以被告人稳定的认罪供述为中心证据）；链形结构，适合用于以间接证据确定被告人有罪的场合（一般的证据链条应当包含的内容至少应当由犯罪过程和犯罪结果两部分组成，至少要达到证明某人在某地实施了某行为的程度）；混合型结构，混合型结构是指既具备了链型结构的某种特征、也具备了星形结构的某种特征的证据结构（具体细分为：以星形结构为主的链式结构、树形结构、串式结构）。

其二，证据分类的基本原理。较新的证据分类，是主张按照证据内容和证明力大小而将证据分为两类（二分法）或者三类（三分法）：基本证据（又可分为主要证据和重要证据）、辅助证据。主要证据，是指只要一个证据能够证明“何人”、“何时”、“在何地”、“用何手段”、“为何行为”、“因何原因”、“造成何结果”这7个要素中的何人、为何行为、造成何结果这三个要素的即为主要证据。重要证据，处于证据结构中的重要位置，一般来说是指证明何时、在何地、因何原因、用何手段这四类证据。辅助证据，即所谓的“证据的证据”，处于证据结构中的外围位置，主要是证明主要证据和重要证据合法性、关联性、客观性的证据。

死刑案件的证据审查中，公诉人（以及法官）对于证据体系的构造和把握必须遵循的最基本原则是：主要证据重要证据等位原则。即：公诉人在对于死刑案件的审查和构造证据体系的过程中，我们必须将上述的事实七要素全部查实予以证明，而不是如同审查起诉阶段只要达到基本事实清楚，基本证据确实充分就可以。因为死刑是针对“罪行极其严重”（即“罪大恶极”）的犯罪分子而判处的刑罚，在我们搜集和审查证据的过程中，证明被告人犯罪行为的社会危害性的“罪大”证据和证明其主观恶性的“恶极”证据与定罪证据同等重要，有所欠缺时就依法不得判处死刑（含死刑缓期执行和死刑立即执行）。

我举两个实例共大家分析、参考：

【案例1】陈某涉嫌制造含有甲基苯丙胺的毒品14285.6克（成都市）

——辩方策略与辩点：证据辩护，寻找证据结构链条上的断裂要素，加以“依法放大”，促使人民法院“依法不敢”判处死刑立即执行。

——公诉策略与诉点：

针对辩护策略和辩点，公诉人紧紧扣住“陈某‘主导性参与’了制造毒品的全过程，陈某是主要的主犯”这个中心（底线），系统组织证据链条和指控意见。

其一，证据结构类型的运用：由于陈某稳定供述中始终没有认罪笔录，因而公诉策略中的证据原理就只能选择链性结构（陈某案）。即：以间接证据确定被告人陈某有罪，证据链条上要尽量细密、周全（至少达到了证明某人在某地实施了某行为的程度）。显然，陈某案的举证和证据结构类型显然不能选择星形结构，因为陈某自始至终都不认罪。（而聂树斌案由于存在被告人“认罪”的较多证据，因而聂树斌案在证据结构类型上选择了星型结构，只是聂树斌案的证据结构显得十分脆弱。）

其二，诉点与辩点恰当地注意策略性“避让”：证据达到证明某人在某地实施了某行为的程度（陈某案）。由于辩点主要在于“免死”、否定死刑案件的证据标准，公诉人必须进行策略性避让，即不将死刑案件的证据标准作为重点，而将证明被告人主导性参与了“犯罪过程和犯罪结果两部分”的证据链条作为重点，即主要指控证据周全列举：（1）公安机关在“XXX小区”4栋2单元1102号房间查获疑似毒品（14285.6克），经检测含甲基苯丙胺；（2）公安机关在该房查获装有褐色液体编号1、2的黄色搪瓷容器上提取四枚指纹，经鉴定系黄某某所留；（3）房间内查获纸箱两个，其中一个纸箱装有25公斤麻黄素，该纸箱系陈某和黄某某从淮口某长途汽车上取来；（4）证人凌某某证实该房屋是其承租，其后由陈某、凌某某、黄某某偶尔居住；（5）陈某与黄某某银行卡账户中有转账给张某某的记录，陈某和黄某某等人之间有多次通话记录。

针对上列指控证据，明眼人一看就知道陈某难以脱罪，法官更是“不敢”宣判被告人无罪：因为公诉人举证应当说较为确实充分地证明了“何人”、“何时”、“在何地”、“用何手段”、“为何行为”、“因何原因”、“造成何结果”这7个要素。

至于辩护人强调指出“综合归纳全案证据，本案存在五个“硬伤”：第一是物证上无陈某的指纹；第二是无张某某的证言；第三是无在案5名证人的直接指控；第四是两名到案被告人均否认有制造毒品的行为；第五是无任何证据证实陈某掌握制毒方法和技术”，可能导致法院“不敢”宣判被告人陈某死刑立即执行（陈某被宣判为犯制造毒品罪、是主要的主犯、判处死刑缓期两年执行），公诉人只能进行策略性避让；但是，公诉人恰当选择证据链型结构和策略性避让，应当说取得了公诉成功。

其三，公诉人恰当掌握、选择运用证据结构，诉点与辩点恰当地保持策略性避让，具有重要意义。突出有两点：（1）只有对于证据结构有了熟悉和把握，才能够利用目前的证据可以构造什么样的证据结构，这种证据结构需要何种证据来对自身进行完善，才能够及时地提出补充侦查的意见，甚至在提前介入侦查的阶段，我们心中必须有一个理想的证据结构，这样才能够对于公安机关如何取证去进行指导。（2）只有通过对于证据结构的把握和恰当运用，才能及时地发现法院、公安的事实认定方面的错误予以纠正和监督。并且这对于我们提高认识，完善刑事诉讼中的各个环节，提高司法效率有重要的意义。[2]

【案例2】某甲曾经持有冰毒300克案（基层法院向省高院咨询案件）

某甲供称其数次向某乙购买毒品300克用于贩毒，并已卖给某丙、某丁等数人，证据有某甲的供述、某乙的证言相印证证明某甲曾购买冰毒300克，但是某丙、某丁等人一个都未找到，证明某甲曾贩卖300克冰毒的证据仅有某甲本人供述，并未查获冰毒、毒资，因此检察机关拟以非法持有毒品罪指控某甲。

省高院介绍说，基层法官有三种意见：一是可以宣判某甲犯贩卖毒品罪，理由是2008年大连会议纪要规定：“有些毒品犯罪案件，往往由于毒品、毒资等证据已不存在，导致审查证据和认定事实困难。在处理这类案件时，只有被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。仅有被告人口供与同案被告人供述作为定案证据的，对被告人判处死刑立即执行要特别慎重”；二是可以宣判某甲犯非法持有毒品罪（因为定贩卖毒品罪证据不足）；三是应宣判某甲无罪（因为证据不足）。

我认为（省高院征求我的意见时提出）：本案某甲定罪的证据不足，依法不应定罪。理由在于：一是从证据结构类型分析，无论是星型结构、链型结构与混合型结构中的哪一种，本案证据都无法分析下去，因为本案尤其缺乏基本证据（毒品、毒资、关联行为的证人证言），某甲购买的东东是不是冰毒本身就缺乏基本证据；二是大连会议纪要的原话值得仔细斟酌，其不但不符合刑事诉讼法规定的“证据确实、充分”的法定标准，而且其规定“才可以作为定案的证据”的含义并非是“才可以定罪”。

因此，像本案一样的证据状况的案子，检察机关不宜提起公诉。

二、陪同贩毒案的定性处理

陪同贩毒案在生活中确实发生过，有些当事人也以“陪同贩毒”为借口进行辩解，需要公诉人认真审查、准确定性、依法公诉。从法律定性上看，陪同贩毒行为通常应当以贩卖毒品罪的共犯提起公诉，而不可能以非法持有毒品罪定性处理。例如：如果陪同人帮助持有毒品，当然是贩卖毒品罪的帮助犯；如果陪同人获得少量毒品或者其他物质性利益作为陪同报酬的，应当认定陪同人因陪同贩毒并获得了报酬，均应定性为贩卖毒品罪。但是个别特殊情况下，陪同人可能无罪。

【案例3】王某陪同贩毒案。[3]

2007年9月20日，李某以500元作酬资，雇王某（女）陪同贩毒。9月24日，在王某的陪同下，李某从云南大理将毒品运回南京和下家交易时，被南京警方当场抓获，缴获K粉1500余克、麻古800余粒。

分歧：

该案中，对李某的行为构成贩卖毒品罪没有异议，但是对王某是否构成犯罪存在分歧。

第一种意见认为，王某陪同贩毒实为帮助或者为毒贩充当掩护，已经具备了刑事归责的主观基础，加之客观上与毒贩形成事实上的利益共同体，所以，应当构成贩卖毒品罪的共犯。

第二种意见认为，王某陪伴李某只是图免费的吃喝玩乐，虽然明知李某是毒贩，但是没有实施任何与贩毒有关联的行为，为纯粹的“陪同贩毒”，不构成犯罪。

江苏省高级人民法院评析认为:王某的行为是否构成犯罪，应当坚持主客观相统一原则。主观上，要看王某是否明知李某在实施贩毒；客观上，要看王某是否实施了贩卖毒品的帮助行为，或者与贩卖毒品有牵连而使贩毒行为容易实现的关联行为，如帮助购票、联络、用其身份证开房住宿、照看毒品、接收钱款、通风报信等。只要有证据证实王某的主观故意和客观上实施的关联行为，王某就应当承担贩卖毒品罪共犯的刑事责任。但如果王某偶尔陪伴毒贩，即使得到少许收益，也应将那些与毒贩长期同居，以毒资或者毒赃作为生活主要来源的情形区别开来，因为认定王某构成贩卖毒品罪的共犯还缺乏客观事实依据（即法院倾向于做无罪处理）。

还有人提出，即使认定王某构成贩卖毒品罪的共犯证据不足，但符合非法持有毒品罪共犯的构成要件。郇习顶认为，陪同者虽然明知毒贩在非法持有毒品，然而陪同者对该毒品不存在事实上的控制和支配关系，因此，王某的行为不构成非法持有毒品罪。

那么，从郇习顶法官的分析意见来看，陪同贩毒案的证据审查中应注意以下问题：

其一，必须正面讯问（询问）王某的主观意思。一是讯问王某：是否对李某贩毒知情？具体的想法是什么、为什么要陪同李某？二是讯问李某：其同王某沟通交谈的具体细节？三是获取其他证人证言：王某和李某沟通交流的具体细节？

其二，必须正面讯问王某、李某及其他证人关于陪同行为的具体细节。重点内容是：王某是否实施了贩卖毒品的帮助行为，或者与贩卖毒品有牵连而使贩毒行为容易实现的关联行为，如帮助购票、联络、用其身份证开房住宿、照看毒品、接收钱款、通风报信等？

【另外有四个疑难问题，包括：吸毒者涉毒案的定性处理、代购毒品案的定性处理、居间介绍买卖毒品案的定性处理、走私贩卖运输制造毒品罪的停止形态的认定，有待学术论文正式发表后再作专门公布。】