田文昌：辩护权独立性之内涵辨析

辩护权独立性之内涵辨析

作者：田文昌、邹佳铭

引用本文时请注明出处：田文昌、邹佳铭：《辩护权独立性之内涵辨析》，载魏东主编：《刑法解释》（第2卷），法律出版社2016版，第317-324页。

（作者简介：田文昌，男，中华全国律协刑事专业委员会主任，北京京都律师事务所高级合伙人；邹佳铭，女，北京京都律师事务所专职律师。）

【内容摘要】本文从刑事诉讼目的、辩护人的职责和义务等方面着手，否定了传统辩护权独立性的理论根据。进而提出辩护权本质上从属于当事人，其独立性指向的是外部干扰，仅在保障人权、消极不阻碍真相发现、法律技术性辩护策略等特定情形下独立于当事人。

【关键词】辩护权 独立性 诉讼目的 发现真相

在我国的刑事审判法庭上不止一次地发生过这样尴尬的场景：被告人坚决不承认自己有罪，辩护律师却坚持对其做以有罪为前提的罪轻辩护，律师坚持的理由是依法“独立行使辩护权”。或者相反，被告人承认自己有罪，律师却坚持无罪辩护，其理由还是依法“独立行使辩护权”。多年来，上述场景时常发生，但是这个问题却没有引起足够的重视。在一些人看来，律师“独立行使辩护权”似乎已成为定论，却很少有人去深究它的真正内涵。今天，在人权保障、程序正当已成为刑事诉讼基本原则的背景下，如何正确解读“辩护权独立性”的内涵，是一个值得深思且无可回避的问题。

  一、传统独立辩护论之存在根据

独立辩护论最初源自德国的辩护理论，其产生的理论基础主要有三个方面：“首先，在职权主义的诉讼构造之下，对客观真实的追求和检察官所具有的客观公正的义务决定了辩护律师应有独立的辩护地位；其次，辩护律师与被告人之间的关系兼具公法和私法双重性质，辩护律师对法院的真实义务应当优先于对当事人的忠诚义务；其三，辩护律师基于专业法律素养作出的独立判断有利于维护被告人的最大利益。”[①]

由此可见，支撑独立辩护论的基本前提是：刑事诉讼是以发现真相为目的，在这个目的之下，控、辩双方都负有发现真相的义务，并且辩护人的这一公法义务优先于辩护人忠诚被告的私法义务。其实，辩护权独立性问题不是一个孤立的关于如何辩护的问题，涉及的也不仅仅是当事人与辩护人观点不一致时如何协调，以及不能协调时法官如何采信的问题，而是我们如何处理辩护人在刑事诉讼中与国家和当事人两者关系的问题。所以，这直接关系到辩护制度的价值根基。

二、“发现真相“不是刑事诉讼的最终目的

古往今来，发现真相历来是刑事诉讼追求的主要目的。这是因为，人们一直以为，只有发现真相也就是查明事实，才能准确、公平地认定和惩罚犯罪，实现公平、正义。为了发现真相，不同的历史时期人们尝试过各种手段。从早期的“神断”（神明裁判）到后来的大刑伺候（刑讯逼供），直到现代不断创新的技术侦查措施，都是对发现真相手段的不断尝试。毋庸置疑，随着科学技术的进步，现代社会人类发现真相的能力在不断增强。但是，这种能力迄今还无法保证我们能够确凿无误地在所有个案中发现真相，并且也缺乏一个客观可行的标准去判断是否发现了真相。

正是基于发现真相理论在实践中遭遇的困惑，现代刑事诉讼已走出客观真实的幻影。发现真相并不是刑事诉讼的最终目的，这一点已在国内外刑诉法学界形成了广泛的共识。日本松尾浩也教授认为：“实体真实主义这一概念并不是支持美国刑事秩序的积极的构成要素。依照正当程序得出的裁判结果当然被看作是正确的结果，其重点是程序的正当性。发现案件的真相只不过是在一般情况下人们所期待的可能结果。”[②] 这说明现代刑事诉讼对于客观真实只具有可期待性，裁判结果的正确性是建立在程序正当性上的。

客观真实因其缺乏明确、具体的法定标准，在司法实践中容易为司法者所操纵，沦为权力的工具。“事实真相，如同其他好的事物一样，可能会受到不明智的热爱—可能会被过于热烈的追逐—因而可能需要付出太大的代价”。[③]这是因为在探求真相的过程中，有时候出于强烈的定罪动机，往往会以刑讯逼供等侵犯人权的方式追查事实。这就是说，在刑事诉讼中，一方面发现真相往往是不可欲的，另一方面侵犯人权的危险却无时不在。在这种情况下，我们的选择是不言而喻的，不可能为了不可求的目标冒切实可能的危险。

“在自由社会的国家，国家的利益不是绝对的，即使实施了令人痛恨的犯罪，也要尊重个人的尊严，辩护权、正当程序、自己负罪拒绝特权等权利是为了防止在追求真实时发生错误所设计的程序上的安全措施。我们所关心的是超过追求真实以上的东西，这是司法体系所赋予我们的宪法权利，这是独立于追求真实的价值。”[④]美国学者将刑事诉讼的目的分为十一个项目，除“发现真相”之外，还包括“最大限度地防止错误的有罪判决”和“重视尊重个人的权利”等。“发现真相”当然可以惩罚犯罪，但是这并不意味着为了发现真相可以不择手段，尊重和保障被告人的人权，避免冤及无辜等也是不能摒弃的价值，刑事诉讼中的其他目的正是这一价值的体现。

其实，刑事诉讼以发现真相为目的，是建立在发现真相与司法公正同一化的认识之上的，这种认识实际上是将手段和目的混为一谈。实际上我们真正追求的并不仅仅是发现真相，而是为了公正审判寻求真相。无论在欧美，还是在日本，已经有越来越多的学者指出，刑事司法制度不应当仅仅着眼于发现事实真相。德国学者魏根特教授则认为，“查明真实本身并不是目的，而必须以恢复社会平和这一刑事秩序的机能来理解诉讼目的，查明实体真实只不过是诉讼的中间目的而已。”[⑤]应该认为，以上观点既明确了发现真相与恢复社会平和的关系：即发现真相是为恢复社会平和这一基本的刑法功能服务的，从而把刑事诉讼的目的与刑法的功能结合起来。又厘清了发现真相与刑事诉讼目的之间的层次关系，即查明客观真实只是刑事诉讼的中间目的。还有一点必须强调的是，恢复社会平和不仅需要惩治犯罪，还需要通过正当程序惩治犯罪。否则，不仅恢复不了原有的社会平和，还会引发新的社会矛盾。

三、辩护人不负有发现真相的义务

在以发现真相为目的的刑事诉讼中，必会形成一种控辩审三方共同为发现真相服务的诉讼结构。例如： 我国1979年刑事诉讼法确立的是典型的职权主义诉讼模式，各种诉讼角色都被赋予了发现真相的不同功能:检察官应当承担客观公正义务，对有利和不利被告的各种证据和线索都应加以关注和搜集；法官不再消极中立，必须依职权调查核实证据，积极发现案件真相。辩护律师同样服务于发现真相的目的，其履行辩护职责必须依据事实和法律进行，而非被告人的意志，只不过其对发现真相的作用体现在对检察官、法官工作的监督、补充和引导方面。^[⑥]既然检察官和法官都负有客观公正的义务，必须收集对被告人有利和不利的证据，至少在理论上，就不需要为被告人增设一个代理人专门维护其利益，所以辩护人难以成为被告人的完全利益代言人，而是更接近于准司法官员。我国1979年刑事诉讼法把律师定位为“国家法律工作者”，他与其他诉讼主体一样承担发现真相的义务，由此在一定程度上可以脱离被告人，具有一定意义上的独立性。

由此可见，职权主义诉讼模式中，为达到发现真相的目的，控辩审三方实际上都模糊了其本来的定位，看似组成一个多方位的发现真相的共同体，实际上只有理论上的圆满，而不具有实践的可行性。首先，不可否认的一点，检察官的职责是指控犯罪，要其同时承担客观义务，积极主动地收集有利被告的证据，是与其职责相冲突的。德国学者在对客观义务探讨多年之后也承认“赋予检察官客观义务，从心理学的角度来看，与其控诉职能是冲突的。”^[⑦]其次，该义务只是一种应然的义务，并不代表司法实践中的实然状态。即使检察官不有意疏忽或隐瞒对被告人有利的证据，但是在积极追诉的动机之下，也难以对所有的证据予以同样的关注度。如果我们仅赖此防范司法错误，保护无辜，很可能就是竹篮打水一场空。然而，最值得担忧的是，这种思路以检察官虚无的客观真实义务，置换辩护人的真相发现义务，更加拉开了原本悬殊的控辩力量，与辩护制度设置之初衷背道而驰。

按照制约与平衡理论，“社会系统规划或者明智的立法能够减轻对个人良知的一些束缚。在一个设计得很好的制约和平衡系统中的参与者只需要大胆向前履行他的职责，因为他确信他在履行职责的过程中有可能造成的错误或者带来的损害将会被该系统的其他部分矫正。”[⑧]这就是说在一个设计科学的诉讼模式中，控、辩、审三方各司其职，自然可以矫正或者防范任何一方可能带来的危险。现代刑事诉讼实际上就是一场控方为有罪进攻，辩方为无罪或罪轻防守，审判方居中裁判的活动。给控方施加公正客观的义务，和给辩方施加发现真相的负担一样，不仅在现实中是行不通的，也完全打乱了整个刑事诉讼的基本架构，使其偏离诉讼的基本目的，变得不伦不类。

当然这并不代表控辩双方为达到胜诉的目的可以不择手段，他们都有自己行为的边界，如控方不得隐瞒对被告人有利的证据，辩方不得伪造或销毁证据，也就是说，控辩双方都有不干扰真相发现的消极义务。控方是“勿纵”，辩方则是“勿枉”，而不是在诉讼中背离其角色的积极作为。重要的是，不论是何种诉讼模式，模糊各个诉讼主体之间的分工是极其有害的。把律师定位为发现真相的独立的诉讼角色，将直接摧毁当事人对辩护人的信任，并进而摧毁整个辩护制度。正如美国学者所言：“如果律师成为一名真相发现者，而非委托人的斗士，从经济动机上和职业组织方面来看，可能会导致客户和律师的早期冲突：委托人如何以及为何需要对破碎的忠诚（律师要对事实和他两者忠诚）付费？我们要求律师对他从事的案件真实性负责是否会造成他们对辩护失去动力和不愿投入？我们能否让一名律师英勇地保护他的委托人并对抗全世界—不只是对抗国家。同时，要求他将追求模糊不清、需要深入调查才能发现的事实真相作为自己的崇高目标？总之，这充满争议，单纯追求真相可能与我们那些更基本的理念不一致—尤其是将普遍尊崇个人自由和尊严置于政府的秩序和效率之下的理念。”[⑨]

辩护权设置的初衷，即是通过对抗公权力，最大限度地维护当事人的合法权益。辩护权的产生，源于当事人的自愿授权。如果我们置这两个基本命题而不顾，在当事人和辩护人的私权关系中镶嵌任何与此相悖的义务，或者将辩护权作为实现其他价值的目的，都将直接动摇辩护乃至整个刑事诉讼制度。所以，辩护权是从属于当事人的私权利的本质是不容撼动的。

四、 被告人是其最大利益之最佳判断者

“在职权主义诉讼模式之下，以当事人为中心的诉讼理念不被强调，相反，却更为强调法律专业人士对诉讼进程和结局的操控权，认为辩护律师基于专业法律素养做出的独立判断有利于维护被告人的最大利益。虽然，被告人在事实问题上是当然的最佳辩护者，但在更多案件的审理中，都牵涉到大量复杂的法律适用问题，法律的技术性、复杂性以及难以理解性决定了被告人不可能做出正确的法律决定。只有受过专业训练、拥有特殊技能的辩护律师才知道如何最大限度地维护被告的利益。”[⑩]以上观点以辩护人具有法律专业知识和技能为由，认为他是被告人最大利益的最佳判断者，并以此作为辩护权独立性的又一根据。这种认识不仅忽略了被告人的主体性，也将实践中的问题简单化了。

首先，我们需要明确的是，什么是被告人的最大利益?所有的被告人都希望自己无罪或罪轻，这也是辩护人的职责，在这一根本利益上两者应该没有冲突，发生分歧的往往是在这一根本利益与其他利益不可兼得情况下的选择。台湾学者林钰雄教授举了一个例子:涉嫌杀人的被告，案发当晚与情妇在外过夜，有不在犯罪现场的证据。但因顾虑外遇曝光，对声誉带来负面影响，而不愿辩护人出示该证据。这就关乎在人身权和名誉之间，何者是被告人的最大利益?也许对律师和一般人而言，当然是人身权最重要。但是我们不能否认，对不同的人而言，看重的东西是完全不同的。毕竟，所谓的最大利益，没有标准答案，只有个人权衡。更何况，不论如何选择，最终的结果都需被告人承担。如果没有选择的权利为何要承担选择的后果?只有把选择的权利交给被告人，才能体现权利与义务的一致性，这也是一个文明国家应该给予个人的尊重。当然，辩护人在被告人面临选择时提供充分的法律咨询和意见也是完全必要和必须的，这才能避免被告人由于对法律的误解或无法理解辩护人的策略而做出无法反映其真实意愿的选择，但这种建议与选择权不应混为一谈。

其次，所有被告人与辩护人的分歧，都存在目标和路径的区别。什么是被告人最大利益，这是一个个人决定的目标，应该把权利交给被告人。如何达到这个目标，这是一个路径的选择，需要依仗辩护人的专业法律知识和技能做出选择，决定权可以交给辩护人。我们可以借鉴美国比较成熟的做法：美国律师必须忠实地执行被告人的意见，在所有重大实体问题上必须听从被告的意见（如是否做有罪辩护、不在场辩护、精神病辩护—除非明显症状由法官判断等），而在具体的辩护中技巧性的做法，如质证、收集证据、反驳等一般由律师自己掌握。如果被告人不满意律师，有权利随时解除委托关系。判例一般认为：“属于当事人支配范围内的决策权应当被描述为是涉及‘基本权利’的，而属于律师支配范围内的决策权则被认为主要是那些需要‘一名经验丰富的律师所具有的超强能力’来处理的事项，并以此来评价律师的‘辩护策略’”。[11]最重要的是，一部尊重个人尊严的法律，应该承认被告人才是其最大利益的最佳判断者。

五、辩护权独立性之应然内涵

研究辩护权的独立性，必须解决两个问题：一个是辩护权与当事人之间的内部关系，一个是辩护权与当事人之外的其他外部因素的关系。简言之，辩护权独立性的含义，究竟是独立于当事人的意志？还是独立于当事人意志之外的其他因素？或者是两者兼而有之?

不同的诉讼目标必然形成不同的诉讼结构。当律师辩护的主要职责是服务于发现真相时，为践行该职责，他可以独立于当事人的意志而坚持自己的主张。然而，当我们承认发现真相只是刑事诉讼的中间目的，衡量司法公正的标准已经不单单是难以确定甚至无法查明的案件真相，而是兼顾到人权保障、程序正当等多重价值时，辩护人的职责就不是与控审双方共同配合去发现真相，而是在制约与对抗的关系中，从维护当事人利益的角度体现程序的正当性。因此，辩护权独立性的意义不能体现为独立于当事人，而只能是独立于当事人意志之外的其他因素。

（一）辩护权独立性的指向是当事人意志之外的因素

在以制约和对抗求公正的司法结构中，各司其职，独立行使职权是实现公正的前提。任何干扰和干预都会导致司法天平的倾斜。为充分保障当事人的诉讼权利，辩护权必须在可能影响当事人权利的各种因素面前保持充分的独立性。

现实生活中，影响和干扰辩护权的因素表现在很多方面，例如：有时候公权力机关或当权者会对辩护活动提出要求或施加压力；有时候当事人的亲、朋或者上司会向辩护律师提出违背当事人意愿的要求；有时候委托律师的出资人会向辩护律师提出违背当事人意愿的要求等等。根据辩护权的从属性和刑事诉讼中控辩抗衡的特性，凡是与当事人意志相违背和影响公正的任何因素，辩护权都应保持对它们的独立性，包括政府和政党的权力在内。正如美国学者Lieberman所言：“只有辩护律师独立于国家或执政党，并且他们被允许甚至鼓励不遗余力地、有偏向性地为当事人辩护，我们才能确保国家不会指控那些无辜的人。”[12]尤其在我国律师还没有完全走向市场，容易受到外部力量影响和牵制的情况下，强调辩护权外部独立性的意义更加重大。简言之，辩护权的外部独立性，才是辩护权独立性的真正所指。

㈡   辩护权独立性的例外

辩护权独立性的例外，是指辩护权从属于当事人的例外情形。这种例外的前提是保障人权和不得故意妨害司法公正的法律底限。

（1）独立保障被告人人权。刑事诉讼区别于民事诉讼的最主要一点是，诉讼的一方主体是代表国家权力的公诉方，所以刑事诉讼中常态性的危险是国家权力越过界限侵犯个人权利。“刑事辩护只是整个法律体系当中很特殊的一个部分，其目的是保护人们免受国家的侵害，而不是讲求准确的判决结果。”[13] “刑事辩护中的勤勉代理的目的是要限制国家对其公民的权力。我们要对国家的权利甚至是合法惩罚我们的权力进行限制，是因为我们相信，根据政治理论和历史经验，如果国家没有被事先限制或者约束住，我们的政治自由和公民自由都会受到侵犯。”[14]现代刑事诉讼的无罪推定、疑罪从无原则、沉默权制度、非法证据排除规则等都是基于以上考虑的设计。作为被告人权利的最重要维护者，辩护人更应该积极防御国家权力的侵犯，保障被告人人权，即使在被告人怠于行使的情况下，辩护人也可以不经过被告人同意独立行使。比如，被告人畏惧公权的强大，不敢在庭审时提出排除被刑讯逼供取得的证据，辩护人应独立向法庭提出。因为国家对公民人权的侵犯，不仅影响个案的公正，还会从源头上污染一个国家的法治河流。辩护人独立行使保障人权的职责，不仅是对被告人个人权益的维护，更是对法治国家基本原则的捍卫。

（2）通过其法律技能帮助被告人达成其最大利益。被告人和辩护人在诉讼中就有罪或无罪辩护以及辩护策略等问题发生分歧时，决定权在谁，是一个很具体的问题。在辩护制度十分发达的美国，通常认为：“根据第六修正案的规定，律师的作用是通过帮助参加审判的人做出应当由自己决定的事项这一方式来维护其尊严和自主权，而不是代替被告人做出决定，即使律师可能更善于决定何种策略会更有效。在实际可行的情况下，进行辩护的权利如果没有被剥掉其被法莱塔一案所承认的‘个人特征’的话，那么最终的决定权应当由被告人做出。”[15]其还通过判例确立了如下基本原则：与法律相关的策略性的或战术性的事项，属于律师的排他性决定权范围之内。与被告人“个人选择”相关的事项，辩护人应尊重其自由选择权，由被告人自主决定。[16]这些规则也可以为我们所借鉴，即在与法律相关的策略性或战术性的事项上，辩护人可以有独立的决策权。

例如，在我国司法实践中，时常发生被告人在无罪情况下坚持认罪以企望从宽处罚，或者由于不懂法律而对无罪行为自认有罪等等。在此情况下，辩护人如果无法与被告人达成共识，从原则上来讲，自然应该尊重被告人本人的选择。但是，在不妨碍被告人认罪表示的同时，如果辩护人在被告人认可的情况下，从法律上做无罪的分析和论证，则不失为一种可行的策略。

（3）消极地不阻碍真相发现。前文已经阐述，由于认识的有限性和侦查的滞后性，我们不可能发现所有的真相，也不存在一个客观的标准来检验真相。同时，基于辩护人在诉讼中的职责，他不负有发现真相的义务。但是，不可否认的是，刑事诉讼还是一个朝着真相迈进的程序，也许它无法抵达，但是方向是不可更改的。在这场游戏中，即使攻守双方各尽其职，也必须存在基本的竞技规则，否则游戏则无法进行。辩方消极地不阻碍真相发现，控方消极地不隐瞒真相，都是这场游戏的基本规则，也是得到各国法律承认的律师职业准则。所以，辩护人可以拒绝被告人提出的伪造或毁灭证据的要求，也可以在得知被告人隐瞒重要事实的情况下，辞去委托。

结语

律师辩护权是由当事人的委托而产生，因此，其本质上从属于当事人。只有在保障人权和违法性限制的特定情形下，存在例外。辩护人的职责是在控辩对抗中充分维护当事人的合法权益，因此他不受当事人意志以外的任何其他因素的干扰和影响。辩护权独立性的内涵，应当是独立于当事人意志以外的其他因素，而不是独立于当事人本人的意志。相反，与当事人的意志保持一致，才是辩护权的基本属性。