时延安：中国现代刑法学嬗变的脉络与反思

中国现代刑法学嬗变的脉络与反思

时延安：《中国现代刑法学嬗变的脉络与反思》，载《法学杂志》2018年第9期。

一、引言

从社会治理的角度讲，刑罚就是一种以强制的、克减权益为内容的治理手段。现代社会以来，对刑罚设置、适用乃至整个刑事法制的研究，其最终指向，就是论证和确保这种国家暴力的正当性。基于不同的研究目标和方法，围绕刑罚的研究会形成不同的研究领域和学科，并根据不同类型的、与刑罚有关的权力形成不同的刑事制度。从这个角度讲，刑事制度的构建是以“刑罚”为轴心的。这一点在我国传统刑法研究文献中即可以看出来，例如沈家本先生对《历代刑法考》即对历代王朝的刑罚制度进行了详细的考证和梳理。[1]中国古代刑律的演进也是围绕刑罚变革而展开的，直到现代，刑罚制度的“升级换代”也始终是刑法变革的主旋律。可以说，就整体刑事法律而言，真正能够形成历史记忆的是，刑罚制度的变化，而每一个变化可以折射出当时统治秩序的调整以及对人的权利的认识变化。

传统中国的刑法理论，是在“律学”这一框架内进行的。传统律学的内容以刑名律学为主，探讨律例之间的关系，条文与法意的内在联系，以及立法与用法、定罪与量刑、司法与社会、法律与道德、释法与尊经、执法与吏治、法源与演变等各个方面。[2]传统律学的主要研究方法是法典注释方法，内容包括法律术语的规范化解释、互校解释、限制解释、扩大解释、类推解释、经义解释和判例解释等。[3]传统律学虽然不再为现在的刑法学研究者所提起，但其精神气质在很多方面与现代刑法学研究是相通的：一是，专业化的研究品格。传统律学较早地提出“故意”、“过失”、“造意”、“谋”等概念（同时也是分析工具），就可以看出这一特色。而且，传统律学很早就摆脱了宗教的影响，总体上是以“世俗法”的面貌释法，这一点也是难能可贵的。二是，始终具有对刑罚制度正当性的探索精神。自汉武以后，律学就开始将儒家思想作为解释刑律的圭臬，用今天的话说，实际上就是将刑罚制度与儒家思想给出的权力正当性观念相切合，这也是为什么中国传统刑事法律制度具有明显的“慎刑”实践的根据。[4]三是，高度关注法律实践性。我国很早就实现了法律的法典化，而为法律实施，必然要对法典进行注释，因而律学的形成本身就是为了法律的实施。关注法律的实践性，在律学对判例的研究当中也明显得表现出来。虽然传统律学已经从现代刑法学话语中全面淡出，但传统律学的精神品质仍值得现代刑法学研究予以继承。

中国现代刑法学毫无疑问移植而来。很多年轻学子喜欢用“传统刑法学”来指代受自前苏联刑法学“衣钵”的中国刑法学，是个颇为有趣且吊诡的现象，因为这个“传统”时间实在太短，即便上溯到建国前中国共产党执政的根据地时代，其历史也不过六、七十年；倘若从中国现代刑法学建立开始，德系刑法理论被引入的时间更早，更为“传统”。而新中国刑法学真正开始形成，实际上还是起自1978年，之前虽有一定规模的理论引进工作，但并没有结合中国刑法立法和司法实践形成完整的理论体系。从这个角度说，受前苏联刑法学影响的新中国刑法学被称为“传统刑法学”，让人有莫名其妙的感觉；如果说非要使用“传统刑法学”的话，这个概念也应当指“传统律学”。

过去四十年是新中国刑法学真正形成并快速发展的阶段，应该说，它已经具有较为完善的理论体系，对本国刑法典能够进行较为妥当的解释，并能够指导刑法立法和司法实践。不过，由于目前刑法学界内部存在不同理论体系并存和竞争的局面，因而能否说，新中国刑法学已经“定型”，尚不能作出判断。当然，在基本理念、研究方法等要素进行观察，目前并行的两个犯罪论体系有着诸多的相通之处，从这个角度看，新中国刑法学的研究框架和方向已经形成。这一理论体系与中华传统律学并没有理论上的传承关系，但是能够在一些法律概念、制度上看到后者潜移默化的影响。对于刑法学研究而言，一个完善的理论体系应该是与本土固有文化相联系的，是能够适应并表达固有文化的。从这个角度看，当下刑法学研究对固有文化的关照是十分薄弱的，可以说还远未达到学术研究的“文化自觉”。倘若无法将现代刑法学融入于中华文化源流当中，这种理论体系就会处于反复移植过程，无法形成具有独立品格的“中国刑法学”。

本文的写作目的，一方面意在对新中国尤其是过去四十年刑法学发展进行脉络性的梳理，另一方面试图揭示其形成发展的基本规律，并解析既有理论体系的思想基础、基本方法论，进而反思中国刑法学研究存在的问题。囿于篇幅，本文不得不舍弃对刑法学基本问题研究现状的讨论，而更多聚焦于刑法学发展基底性的部分。

二、中国刑法的现代化与知识体系的移植

中国现代刑法学的形成，是以中国刑法现代化的进程为主轴的，梳理中国刑法学的发展脉络，应当首先明晰这一现代化过程的基本脉络，进而沿着这一主轴来梳理中国现代刑法学的发展脉络。

（一）中国刑法的现代化过程

中国刑法的现代化进程始于清末。清末最具代表性的立法活动，一是制定宪法，二是制定新刑律，前者涉及国体政体，后者则涉及社会基本秩序和伦理。之所以将“刑律”制定作为全面修法的重心，一方面受到来自列强的压力，另一方面也是希望与所谓“文明国家”靠拢，用今日的话语分析，即试图在刑法中更多体现人权价值。[5]在这样的背景下，清末修订刑律即引入近代刑法之基本原则-罪刑法定原则。例如，清末《刑律草案（稿本）》（1905年）第五条规定：“凡律无正条者，不论何种行为，不得处罚。”[6]清末修订刑律，除了在法典中确定罪刑法定原则之外，在罪刑部分都充分借鉴（或者说照搬）了日本等国家刑法立法。[7]在刑罚制度上也进行了全面变革，[8]形成主从刑并存格局，前者包括死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和罚金，后者包括褫夺公权和没收[9]。应该说，这是我国历史上又一次全面刑罚改革，当然只有这次改革是被动的，并受到明显的外来法治文化的影响。中国刑法现代化的过程，实际上也是一个国际化的过程，即表现为，较为全面地向西方国家刑法靠拢，从法律体系到观念上几乎全面引进，因而同时存在着外来制度及其学理的本土化过程。虽然清末修订刑律中试图维护礼教根本，但随着西方刑法学说的引入以及之后不断的社会革命，这一努力很快就被瓦解了。

清末、民国四十余年里，中国刑法基本实现了现代化定型。由于中国刑法的现代化是政治制度全面改革的一个附随品，缺乏本土文化资源和学理资源的支撑，因而很容易受到政治和社会革命的影响。新中国成立后，新政府毅然宣布废除国民党执政时期的“六法”，现在看来或许有些过于决绝，但从当时的情势看，既然要建设新民主主义国家并过渡社会主义国家，那么，理所应当地要向先行的社会主义国家看齐，因而当时在法律制度方面全面借鉴前苏联，并不是一件令人感到突兀的事情。实际上，在中国共产党施政的抗日根据地时期，已经开始学习和借鉴前苏联刑法。[10]与清末修律并引入西方刑法学的经历相似的是，新政府成立后很快就开始着手制定刑法，同时也大规模引入前苏联刑法学。这一阶段对前苏联刑法及其法律适用经验的引进，对现行刑法具有重要意义，它不仅提供了一个基本法律框架，而且也提供了一整套法律适用方法。这一“热火朝天”大规模法律移植过程随着中苏关系的恶化戛然而止。这一阶段对前苏联刑法立法关注只到上个世纪五十年代的立法成果，而后对前苏联刑法立法发展就缺乏关注；前苏联在上个世纪50年代末之后的立法发展，几乎全然淡出立法者和研究者的视野。

1978年全面恢复法制，从某种意义上说，是中国刑法的再次现代化，比较清末民国时期的刑法现代化，这次刑法现代化更为全面且深刻，并基本定型了刑法立法的发展方向。这次刑法现代化的标志是新中国有了一部全新的刑法典，而在建国后近三十年里，不仅刑法规范阙失，适用法律多靠政策推动，而且司法者缺乏较为成熟的现代刑法观念，而缺乏现代刑事法制所推崇的人权保障观念。这部刑法典的基本框架来自于前苏联，迄今也没有改变。与西方国家刑法典比较，这部刑法典和前苏联刑法典主要特点有四个：一是具有较强的意识形态色彩，这从刑法的目的、任务、犯罪定义等规定上表现得十分明显；二是较为狭窄的犯罪圈，就是将大量的轻微危害社会行为放在治安行政法里加以规范，这与普通法国家、法国等国家的刑法立法有明显的不同；三是在刑罚制度规定上较为特殊，例如刑法中都规定了没收财产刑、剥夺政治权利（而非褫夺公权）；四是在具体犯罪规定方面也强调对社会主义基本制度的维护，例如在经济犯罪设置方面突出强调对公有制经济（包括国有经济）的保障。刑法典这些特点直接影响到刑法学研究。

可以说，尽管中国刑法的现代化过程深受域外法律制度影响，但由于中国特殊的国情和治理模式，中国刑法的“中国特色”会日渐突出，并结合中国法律实践不断“进化”，当然，刑法现代化的基本精神，即对人的尊严的弘扬和保障，将始终是中国刑法“进化”的精神内核，这一点不会逆转的。

（二）刑法知识体系的移植

制度的引进，必然伴随着观念和理论体系的引进。在过去一百年里，刑法知识体系的移植成为刑法学发展的一条主要脉络。百年中国现代刑法学实际上有三次大规模的引进过程。

第一次大规模引进过程发生在清末民国时期。由于清末刑律改革以日本刑法典为范本，因而清末引进刑法学理论也主要来自日本刑法学。虽然日本刑法学亦来自德国，但其本土化的速度和程度较高，因而再次对外输出时可以较为完整的理论体系出现。清末、民国时期，回国效力并取得卓著声明的法科留学生多在美国、日本深造，其中刑法学者绝大多数受日本刑法影响。[11]由于这一时期的刑法典本身即与日本刑法典有着明显的亲缘性，因而学者出于实用的立场引进日本刑法理论几乎是理所当然的事情。不过，这一时期的刑法学研究，存在最大问题就是，学其形易，学其神难，这个“神”就是刑法学所依赖的社会文化和法学方法论。这一段时间虽然也翻译引进了一些西方法哲学著作，但当时的刑法学着并没有形成完整的、具有中国文化意义的“刑法哲学”。抗日战争之后，中国法学曾短暂地向美国学习，并培养了一批优秀的国际法学者，但在刑法学方面并未转向美英，这或许是普通法国家的刑法缺少法典化的立法基础，而这与中华刑律传统格格不入。

第二次大规模引进过程是新中国建国初期。由于新政府在各项制度上全面向先行的社会主义国家-苏联-学习，因而理论上也必然要向前苏联学习。中国人民大学法律系在引入前苏联法学方面发挥重要作用，在前苏联刑法学理论体系的引介过程中堪称中坚力量。当时一大批苏联学者被邀请到人民大学集中授课，而且一大批有代表性的教材、专著、论文集被翻译成中文，而且翻译质量非常高。当时留学生的主要派往国也是前苏联和东欧社会主义国家学习。受前苏联刑法学影响，建国后刑法学的研究成果，基本上都是围绕前苏联刑法学提出的基本问题，并结合中国法律实践进行讨论，例如当时对社会危害性理论的讨论。前苏联刑法学当然属于现代刑法学，其理论体系在有些学者看来存在各种各样的问题，但其所运用的法律研究方法，完全是近代以来法学研究的成果。目前很多研究表明，前苏联刑法学在理论体系和基本方法上也受德国19世纪末期和20世纪初期刑法学的影响，其有些基本概念的界定虽然与德国理论存在一定的差异，但基本概念与德国刑法学使用的概念具有同源性。[12]受国际政治大环境的影响，上个世纪五十年代后期中苏交恶以后，前苏联刑法学对我国刑法学者的影响逐渐式微。不过，在建国后短短几年，前苏联刑法学者培养了一批刑法学者，其中很多人在1978年全面恢复法制后成为新中国刑法学研究的主导力量。上个世纪六七十年代是中国历史上法律研究最为落寞的时期之一，也是刑法学界与世隔绝的时期，不过，这段时期并没有割断新中国刑法学发展的“命脉”，所以当政治社会环境发生彻底改变后，刑法学能够快速成为法学研究中的“显学”，重新焕发勃勃生机。值得注意的是，与第一次大规模引入域外刑法知识体系不同，这次引入的知识体系是全方位的，包括对这一刑法知识体系所依赖的哲学方法论和政治意识形态，而这与新中国的主流哲学方法论和政治意识形态是相同的，因而1978年后开始重建新中国刑法学时，受前苏联高度影响的刑法知识体系会重新成为主流，并得到快速发展。

第三次大规模引入与之前两次不同。前两次大规模引入的背景比较特殊，且具有明显的政府推动色彩，其政治意味比较强。而第三次大规模引入，主要是刑法学发展的内在需求所致。全面恢复法制后，各法律院校、研究机构开始对刑法学展开全方面的研究，一则之前已经积累一定的人才和研究成果，二则司法实践亟需理论支持，三则培养法律人才的需要。虽然当时的刑法理论体系来自前苏联，但当时的资料仍停滞在上个世纪五十年代中期以前，可以说，当时前苏联的研究成果不足以支撑当时的刑法学研究。在这样的背景下，大陆刑法学者开始主动学习、借鉴域外刑法知识。在上个世纪八十年代，大陆刑法学者首先开始研究我国台湾地区刑法学，而后再次转向日本，就是21世纪后开始全面研究德国刑法理论，在这期间也引介了大量的英国、美国、法国等国家的刑法研究成果。这次大规模引入域外刑法理论有三个特点：一是，引入域外刑法理论主要是丰富研究素材，并将域外刑法理论尽可能整合到既有理论体系当中，当然，也有相当一部分学者全面接受德日刑法理论体系。二是，引入知识体系更为多元。前两次大规模从域外引入法律制度及知识体系，使得中国法制被打上大陆法系的烙印，因而再次大规模引入域外刑法知识时，很自然地会向“正宗”的德系理论靠拢，甚至挑战乃至主张推翻受前苏联刑法知识体系，尽管后者实际上也是德系理论的一个分支。不过，由于中国法制建设受到美国等普通法国家的极大影响，本来与普通法系没有亲缘关系的中国刑法学研究也吸收了大量的英美国家的刑法理论，尤其是最近十年有关犯罪化和量刑问题的讨论，基本上受英美刑法学和犯罪学研究者的影响。中国学者引入德日刑法理论中偏重于基础理论和犯罪论部分，对德日刑罚论的引入较少，而与此相反，却大量引入了英美刑罚论的研究成果，[13]例如，本世纪以来中国学界对死刑问题的研究，主要参考资料来自英国和美国，可以说，《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》规定限制减刑型死缓和终身监禁型死缓主要是受美国死刑实践的影响。[14]三是，主动地融入刑法的国际化潮流当中，主要表现为对国际公约的研究并与中国刑法进行充分融合。二战之后，在全球范围内即开始形成“法治国际化”的潮流，在上个世纪八十年代后这一潮流发展更为迅猛，其中有关刑事内容的国际公约不断出现，各主权国家也开始关注刑事领域的国际合作，在这样大背景下，中国刑法学也为主动地融入这一潮流，并将国际公约的内容纳入到刑法研究当中，例如我国刑法学者对1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》、1998年《国际刑事法院罗马规约》、2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、2003年《联合国反腐败公约》等都进行了极为细致的研究，由此也推动公约内容的国内法化。

毋庸讳言，中国现代刑法学的基本理论体系都系引进而来，而今所谓“立场之争”、“体系之争”都是对外来知识体系的“选择困难”，包括最近一些年刑法学内存在广泛讨论的问题，无一不是“问题的引入”和“争议的引入”。最近几年，刑法学研究这种“依赖症”有加重的迹象。对此，我们确实应该重新思考刑法学知识的“移植”问题。

三、中国现代刑法研究的本土面向

虽然新中国刑法典的基本框架、理念和概念源自前苏联，但并不意味着全无特色。中国刑法的特色可以归纳为三点：一是能够看到中国传统刑律的影响，如刑法关于共同犯罪的规定与《唐律》中区分首从的立法模式相同，[15]与其他国家（无论德日还是前苏联）采取区分制或一元制都不同。当然，总体上看，刑法典中这类例子非常少见。不过，倘若将视野扩张至整个刑事法制，这类例子就比较多了，例如，传统刑事司法即比较关注被害人及其家属的利益，而在我国现行刑事法制中始终较为关注被害人及其家属的权益；与此相关，传统刑事司法较为强调以和解方式解决纠纷，而最近几年的刑事司法改革中，刑事和解也是一个重要话题，相应的改革成果被纳入刑事诉讼法（而非刑法）当中。[16]二是将革命战争时期和建国初期的一些实践，经过提炼转化为刑罚制度，如管制、[17]死刑缓期执行[18]、减刑[19]等。这些制度的“发明”，暗合了现代刑罚思想，是可以在中国刑罚发展史上写下浓重一笔的。三是结合中国社会治理实践在刑法规定相应的制度和规范，如在刑法中规定单位犯罪。随着社会治理不断完善和发展，刑法的中国特色也会更加突出。例如，1979年刑法中规定经济犯罪偏重强调对社会主义计划经济的维护，而现行刑法典更多地强调对社会主义市场经济的保护，由于保护目的不同，两者在对行为危害性的认识有着很大不同，因而在划定经济犯罪圈上也存在较大差异。再如，《刑法修正案（九）》有关网络犯罪（即拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪）都是根据中国治理网络危害行为的需要而规定。

中国现代刑法学基本理论体系来自域外，目前国内刑法学界并行的两大体系都非本土创立，不过，当外来理论体系与中国法律实践相结合后，随着中国问题的不断提出，使得现代刑法学在中国得以本土化。1978年恢复法制后，中国刑法学者在已经接受的前苏联刑法体系之上，结合中国的法律实际展开诸多具有中国特色的刑法学问题讨论，如刑法中“但书”问题、“行政处罚与刑事处罚的关系”、“刑事责任”、“刑事法律关系”、“单位犯罪”等等。其中有些问题是由于我国特殊的法律制度需要刑法学给予必要的理论支持，例如犯罪与行政违法行为界分问题、单位犯罪问题；有些问题则是由于法学理论的延伸研究所必然引发的，例如，刑事责任问题是受前苏联刑法学影响刑法理论关注的一个重要问题，这一概念与德系理论中的责任（罪责）概念不同，一方面来自于法理学中的法律责任概念，即属于法律责任的一种，另一方面在刑法体系内，如何处理犯罪、刑事责任和刑罚的关系（刑法第4条），就成为一个重要的理论问题。[20]然而，有意思的是，随着德系理论在中国刑法学界日渐成压倒之势，在上个世纪90年代颇为重要的话题如今几乎无人问津，[21]而中国刑法中“刑事责任”法律概念究竟如何理解，目前仍是一团雾水。再如，上个世纪90年代对“刑事法律关系”的研究也颇为火热。[22]这一概念也是法理学“法律关系”理论在刑法学中的延伸，它对解决不同部门法的界分，认识刑法的“公法”属性以及解决诉讼问题都具有很强的观念指导意义。[23]然而，同样由于主流刑法话语的变化，对这一概念的研究目前也陷入停滞阶段。

中国现代刑法学研究的“主体性”问题，一直是刑法学者努力解决的问题；“主体性缺失”也始终是一些刑法学者心痛的“症结”。由于域外刑法理论不断大规模引入，一些新锐刑法学者更是奉德日刑法为“风向标”，在这样的背景下，最近十余年很多刑法学研究对中国本土问题研究是十分欠缺的，有些很“热闹”的讨论与中国刑法立法和实践存在很大落差。最为典型的例子就是，近十年来对刑法中共同犯罪问题的研究，一些青年学者试图用德日“区分制”的分析框架来解释我国刑法有关共同犯罪的规定，当发现用“区分制”无法合理解释我国刑法这种“主从制”立法模式时，一些学者又开始转向“单一正犯”理论。坦白地说，这种研究方法都有削足适履之嫌，于司法实践也无太大益处，因为法官裁判依据只能是我国刑法第25-29条，对他们来讲，要解决的问题是“主犯”、“从犯”、“胁从犯”、“教唆犯”的法律界定问题。而这些研究成果很难对司法实践给出有力的指导。实际上，我国刑法有关共同犯罪规定比较好地解决了共同犯罪中的刑事责任评价、分配以及量刑问题，至于不同类型共同犯罪行为与构成要件的关系，只是确定主犯、从犯要解决的问题之一，更为核心的问题是，如何给判断主犯、从犯提供更为客观的适用标准。显然，域外刑法理论很难给出直接的指导。

虽然中国刑法学的“主体性”问题至今没有得到彻底的解决，但新中国刑法学在过去四十年的发展中已经形成具有中国特色的基础性问题，这对于形成具有“主体意识”的中国刑法学具有重要意义。以下仅举三例予以说明：

一是，对基本刑事政策的研究。从“纯粹刑法学”的角度看，刑法学应当与刑事政策学保持距离，因为两者的研究目的、方法乃至论域都是不同的。然而，在新中国刑法学研究中，对刑事政策的研究始终一个主要话题，从建国初期对“惩办与宽大相结合”刑事政策的研究，[24]到本世纪第一个十年里对“宽严相济刑事政策”的研究，都能够看出刑法学者对基本刑事政策给予高度关注。这并不难理解。实际上自建国以来，中央决策层即大量通过制定刑事政策来指导刑事立法和司法，在一段时间刑事政策的作用甚至超过了刑事法律本身，可以说，这种刑事政策的制定和指导方式对我国刑事法制具有重要的影响。因而从学术研究的角度，必然要关注刑事政策的提出、贯彻乃至细化（即具体刑事政策）[25]对刑法适用的影响。值得注意的是，刑法学界最近几年对刑事政策的研究存在一些变化：一是主要是置于刑法立法论中予以研究；二是将刑事政策的提出“努力”与西方学者提出的理论相契合，如将交通犯罪、环境犯罪、网络犯罪的刑事政策及立法与“风险社会”理论相联系，将恐怖活动犯罪、有组织犯罪与“非传统安全”理论联系在一起；三是将一些刑事政策领域的问题，转化为“法益保护”问题加以讨论。这种研究取向无可厚非，但可能会因此丧失一个独立的研究视角：刑事政策的提出带有明显的政治性，因而对其提出、运作过程应当具有政治学的研究视角，而如果将这一问题全然“代入”到刑法学研究中，可能会丧失这一研究视角。当然，可能会有说，刑法学研究为何要有政治学视角？

二是，对刑事司法解释的研究。我国目前运行着的刑事司法解释制度是非常具有中国特色的，从某种意义上说，它在一种特殊的立法权和司法权划分模式的产物。涉及刑事实体法的司法解释提供的解释性规定包括三类：（1）确定定罪量刑标准。这类规定最容易引起“司法权代行立法权”的质疑。（2）确定适用刑法规范的证据规则，这部分规定通常是以实体法规范的形式规定的，但实际上依据证据规则予以认定。[26]（3）确定刑法条文及其语词的内涵和法律适用的规则。这类规定属于纯粹解释性内容。由于这类规定应与刑法学理相通，或者说要符合刑法学理当中的通说，因而这部分规定既是刑法学研究的一种成果，也为刑法学研究提供了重要素材。随着指导性案例制度的出台，刑法学研究也将指导性案例纳入其中，并由此可能推动判例制度的形成。指导性案例与司法解释的功能有相似之处，就是要为司法者提供裁判规则。而刑事裁判规则是刑法研究的一个主要内容，当这类裁判规则积累到一定程度后，中国现代刑法学起码在研究问题上不会受制于人。

三是，关于犯罪成立标准的研究。这里犯罪成立标准，是指如何界分罪与非罪的研究。犯罪成立理论，无论“四要件”的犯罪构成理论还是“阶层式”的犯罪成立理论，都为判断某一行为是否构成犯罪提供了模型，不过，或许是由于中国法治的特殊性，总是要在犯罪成立理论之外讨论罪与非罪界分的问题。这类问题大致包括：（1）基于刑事政策考量的出罪化问题，例如，刚刚年满14周岁的男性与即将年满14周岁的幼女发生关系的行为，从犯罪成立理论中无法将这种情形出罪的，将这类行为出罪化主要是基于刑事政策的考虑。[27]（2）从行政违法与犯罪界分的角度考虑出罪化的问题。以往讨论主要是从量上的差异进行界分，但随着对“收购玉米案”、非法集资类案件等的讨论，使对这一问题的研究更加关注实质层面的问题，即行政规制与犯罪成立的关系，以及行政违法性与刑事违法性的关系问题。在经济犯罪、妨害社会管理秩序犯罪中，这类问题日益突出，相应地成为理论研究关注的热点。（3）从刑事犯罪与民事不法界分的角度考虑出罪化。最为典型但至今没有得到妥当解决的例子，就是如何界分合同诈骗与合同纠纷问题。[28]这类问题无法在犯罪成立理论中予以妥善解决，只能在犯罪成立理论以外加以解决。[29]

上列问题只是具有“本土化”特点的三个例子。如果铺陈开来，这类例子并不少见。这些问题是真正的中国实践问题，而这些问题又带有一般性，能够显示中国刑事司法实践的“常态”。如何将这些问题的解决路径与论证逻辑与外来的刑法理论体系相整合，则是中国刑法学者要重点完成的任务。借用一百多年中西文化碰撞时的“体用”之争的表述，域外理论于中国现代刑法学之构建只应视为“用”，而中国固有文化、社会现状以及主要问题是“体”，前者是后者提供理论工具，而无法提供解决现实问题的全部答案。

四、反思中国现代刑法学的哲学方法论和基本方法

传统律学形成发展自汉代以后就自觉地将对刑律的解释与儒家经典以来，并儒家基本教义作为注释法律的基础。清末引入西方法学，对其知识层面的介绍比较充分，但对其思想基础尤其是哲学基底和基本研究方法并没有充分接受，并结合到刑法学研究当中去。新中国刑法学发端过程却正好相反，在引进前苏联刑法理论过程中，对其哲学方法论和意识形态部分予以颇为详细的介绍，并成为刑法学研究中很重要的话题，但是，对前苏联刑法学研究的基本方法却没有给予足够的重视。1978年，中国现代刑法学再次起步时，在最初十年研究着重在于恢复刑法学的基本理论框架，同时为司法实践提供理论指导；在刑法学的哲学方法论方面，大多在“重复”马克思主义哲学中辩证唯物主义和历史唯物主义的指导，并从基本意识形态方面来说明刑法学的价值和功能。上个90年代开始，几位刑法学新锐学者，如陈兴良、[30]谢望原、[31]刘远[32]等，推出一些有影响力的专著，讨论现代刑法的哲学基础，尤其是价值问题，本世纪初受“法哲学的部门法化”影响，一些有影响力学者也对刑法哲学进行了积极的探索。[33]本世纪以来，随着“刑法教义学”研究热潮的“高涨”，已经颇有眉目的刑法哲学研究又重入深巷、少人问津了。

然而，如果刑法学研究缺乏其应由的哲学基础，那么它就很难形成充分主体自觉的理论体系。当然，这里可能会有这样的问题：刑法哲学究竟是什么？新中国刑法学受前苏联刑法学影响，从一开始就将辩证唯物主义和历史唯物主义作为基本的哲学方法论，前者主要指导犯罪论部分，[34]后者主要主要指导刑法基础理论（如刑法功能、任务等）和刑罚论部分）。在过去四十年里，中国刑法学新锐力量对刑法哲学的研究，其借重的哲学类型主要是价值哲学，核心的讨论话题是，现代刑法应具有哪些基本价值。或许之前刑法学研究受政治哲学影响太深，使得刑法学的“纯粹性”受到影响，有的学者对政治哲学对刑法学的影响采取强烈的排斥态度，[35]但对违法性和刑罚论的研究很难脱离政治哲学的“辐射”。

如果将儒家思想的形而上部分归入道德哲学和政治哲学的话，中国传统律学的哲学基础应当视为一种传统的道德和政治哲学。英美学者讨论刑法的哲学问题时，往往也是侧重道德和政治哲学的路径[36]，并聚焦于刑罚的正当性问题来讨论刑法哲学层面的问题。这方面的研究成果，最近几年开始为中国刑法学者所了解，但总体上还没有将其理论成果尤其是分析框架，与中国刑法学相衔接，这或许是话语转化的原因，更主要的可能是中国刑法学研究总体上偏重于“形而下”的法律适用研究，而对刑法本身的正当性层面的思考并不充分，这也是为什么当出现一些重大问题或者疑难案例时会表现出论证上的“苍白”和“自说自话”。缺乏对“形而上”问题的思考，是不能建立起真正的理论体系的。德国学者在法哲学方面的贡献，是其他任何国家和地区的学者无法比拟的，德国刑法学的各种学说最终都可以与各自所遵循的哲学观念建立起关联。[37]从这个角度看，对德国刑法理论体系的研究，应当进入到德国刑法学的“形而上”层面探求，要重点地梳理德国刑法学说史的演变过程以及每个重大转圜背后的法哲学思考和法社会学思考。中国刑法学目前正处在第三次大规模刑法知识引入的过程当中（或许已经接近尾声），但可惜的是，对德国刑法学精神层面理论的引入，目前看极为匮乏的。

除了在哲学方法论上要补“短板”，还应该在法学基本研究方法上补足。刑法学进入现代化阶段以来，其重要的理论发展标志之一，就是对罪行进行要素化分析，相应地在法律中规定全面的总则，即便刑法尚没有法典化的国家和地区，在刑法学研究中采取同样的研究路径，这就是分析的方法。从现代刑法学采取的基本方法看，其基本思路就是分析实证主义法学派的框架，这点在犯罪论体系的构建当中最为明显，其方法基本上是形式逻辑的方法即法律概念的推理和判断的方法。[38]：首先，将刑法研究的对象限定在实定法的范围之内，在制定法的国家就是法典或者其他类型的成文法；其次，认为刑法是一个严谨逻辑体系，主要对法律概念、法律规范进行分析；第三，法的适用过程是一个逻辑分析过程；第四，刻意与道德伦理学带有明显价值判断的分析工具保持距离，尤其在构成要件部分的分析方面。毋庸置疑，这种研究分析框架使得法学研究方法相对独立，也是使得法学真正成为一门独立的学科。这种分析框架实际上也是尊重一种科学的研究思维方式，即将实定法本身视为法律研究的基本素材，通过对法律本身的要素化、定量化、可复制、可预测等，实现刑法学研究的科学化，同时摆脱刑法适用中的人治任意性。德国的“阶层理论”设计无疑较好地实现了这一目标；前苏联刑法学体系受到批评，很大程度上也在分析框架里面加入了明显带有价值判断色彩的概念（即社会危害性），甚至将其作为先行判断的范畴。[39]

但也正如分析实证主义法学派遭受火力攻击的“受力点”一样，高度概念化、逻辑化的刑法理论体系存在的缺陷是不可避免的：一是，高度概念化导致刑法学概念的泛滥，这点在过去几年的研究中十分明显，这也导致了对现实问题本身的关注甚至扭曲。例如，最近几年研究频次很高的“中立帮助行为”，实际上属于一类现象的问题归纳，而不可能构成刑法学分析框架中的概念，换句话说，它是一个被分析的问题，而不可能将这一概念用来进行分析法律现象。二是，将对伦理学、社会学、政治学研究视角的“甄别”变成对这些视角的排斥。从公众的一般理解出发，刑法的核心认为是如何惩罚人的，因而刑法学不应该不关心“人”的问题，而对“人”的研究不应该脱离开伦理学、社会学和政治学的视角，只不过，我们在进行刑法学研究时应当注意这些视角并将这些视角看作是辅助性的，当然，在刑罚论的研究中，尤其是对刑罚的正当性研究时还是要将这些视角提供的知识作为提供论证的资源。如果将这些视角完全排斥于刑法学研究之外，那么刑法学将毫无生气的沦为“干巴巴”的、毫无人文色彩的概念体系。三是，将研究路径集中于概念分析和逻辑推演上，主动放弃解决问题其他路径的其他可能性。这点更多表现在刑罚问题的研究上。与犯罪论不同，刑罚论讨论的是，如何合理剥夺和限制人的权利，而这必须进行多维度的解析，倘若只是对法条的分析来解决量刑或行刑的问题，那么就会造成很多困惑。例如，用分析主义法学的方法很难解释“为什么刑罚要个别化”“为什么刑罚要社会化”。

如上对采用分析实证主义法学进行的批判，并非否定这种方法，甚至不否定这种方法应当是刑法学研究的主要方法，这里的批判只是强调其方法的局限性。一些学者最近提出“刑法学研究的法教义学化”，实际上就是将这种研究方法置于更高的（甚至是）唯一的地位。现代法解释学就是法教义学，现代刑法学的主体始终就是刑法教义学；前苏联刑法学受到一些学者的批评，但不能否认它的主干部分也是刑法教义学，只不过，在它的体系当中有着社会学和政治学的影响，其原因是它遵循的基本方法论本身就有着社会面向和政治面向。对中国研究者而言，“教义（德文，Dogmatik）”可能是一个新概念，但是“教条主义（英文dogmatism）”这个概念可早就出现了，但这两个词只是不同的译法而已。[40]刑法学者对“教义”的迷恋，可能更多是出于罪刑法定以及法律适用的统一，如此更好地保障人权，但这种迷恋不要变得“迷信”，并予以绝对化，甚至将德日刑法“教义”直接用诸解释中国刑法及其实践，而通过扭曲对法律的客观理解来适应某一教条，这种研究态度就是被批判过的“教条主义”了。

对刑法学研究，还是应采取综合的研究方法，这实际上已经被无数教科书在“绪论”中反复“赘述”，但实际研究中却没有被充分践行。例如，理论联系实践的方法，实际上包含了目前所提倡的“实证（empirical）研究方法”，可以说就是一种经验的研究方法。[41]中国司法实践中，其实有很多经验性规则值得学者去研究，这些规则是将实体与证据相结合的，在目前的刑法学研究中，这一“富矿”并未被真正研究。[42]为什么一些刑法理论无法在实践中被全面采纳，除了其中有些结论确实令人难以接受以外，更主要的原因恐怕就是，这些理论与司法中经验性规则是冲突的。如果说，今天我们要对新中国刑法学的40年发展进行反思的话，对基本方法论和方法的反思应该主要的部分。从某种意义上，所谓“立场之争”、“体系之争”都可以归结于此。反躬自省，总比虚构话语上的繁荣要好得多。[43]

五、结论

对过去四十年刑法学的研究，应置于新中国成立后的近七十年、清末修订刑律以来一百一十余年乃至中国有史以来刑律演变的几千年中的历史长河中予以认识和思考。从不同时间跨度看待这四十年刑法学的发展，会给出更为丰富的认识，也能够体会到今天刑法学发展现状来之不易。然而，对今日之刑法学研究提出缺乏主体性的质疑，实际上也是确实看到，目前刑法学研究的短板：对中国国情、社会、文化以及法律实践的关注不够，缺乏对基本方法论和方法的自省，等等。任何自觉的批判总是对这一研究事业的热爱，这比营造空洞的话语和争鸣更有价值。

发表于《法学杂志》2018年第9期